知识经济时代，商业秘密是企业竞争的重要手段。而商业秘密不可避免地在劳动过程中与人相结合，于是对企业而言，管好商业秘密不仅是要把秘密资料在柜子里锁好，还必须管理好掌握这些商业秘密的人。然而，一方面企业需要员工在工作中了解商业秘密，以为企业创造利润；另一方面，在市场经济下，员工有自由择业的权利。这两者产生的矛盾导致企业间可能采取挖墙脚的方式恶性竞争，从而影响市场的正常秩序。笔者在某商战小说中看到过这么一句话，国外公司如果看中一家企业的技术或产品，就把这家公司买下来；中国企业的做法则是把这家企业的核心员工挖过来。这从一个侧面反映出，我国市场经济体制还不够成熟。  竞业限制制度产生的目的，就是为了保护企业合理的商业秘密利益。但这种对企业的保护，可能导致对员工就业权的影响，甚至进而对员工的生存权产生影响。故而，市场经济国家普遍制订了有关竞业限制的法律制度，并各有其特色。    竞业限制的实施保障---临时禁令  说到竞业限制的经典案例，相信大家第一时间想到的就是当年轰动全球的李开复从微软跳槽谷歌的案例。在这个经典案例中，有一个环节值得注意，即微软在向法院就李开复违反竞业限制协议提出诉讼后，立即向华盛顿美国高等法院提出一项“临时禁令”申请，要求禁止前微软全球副总裁李开复为Google的任何产品、服务或项目工作（包括网络和桌面搜索技术），只要这些产品、服务或项目同他以前在微软从事的工作类似。    所谓“临时禁令”是指原告在起诉后，向法院提出请求，由法院作出的一项具有强制力的禁止被告人实施某种特定行为，或必须实施某种行为的指令。临时禁令只在诉讼期间具有效力，其目的是保障诉讼人在诉讼期内，权利不会受到进一步的侵害。在美国临时禁令是一种古老而使用广泛的措施，不仅在竞业限制中被使用，在知识产权保护、妇女儿童保护、环境保护等方面都有使用。如我们有时会在新闻中看到，某明星被激进粉丝骚扰，法院颁布禁令禁止粉丝靠近当事人。    在竞业限制中引入临时禁令具有重要意义，从表面看竞业限制限制的是员工的就业行为，其实质是通过限制员工的就业行为保护企业的商业秘密。而如果没有临时禁令制度，则完全有可能出现这样的情况，员工一边与前雇主就违反竞业限制协议在打官司；一边在有竞争关系的企业继续上班，等到官司打完，一年半载早已过去。前雇主即使赢得了诉讼，其商业秘密也早就不保了。可见，临时禁令虽然是诉讼法中的一个小环节，但对整个竞业限制制度的有效实施有着重要的作用。    竞业限制的内化实施---花园假期  “花园假期”是神马？相信各位看官都知道带薪年休假、婚嫁、事假、病假、探亲假，但是花园假是什么？从字面看好像不错，放假还是在花园里，蛮美好的。其实不然，这也是一种竞业限制的形式。至于为什么要叫“花园假”，就只能说英国人真是热爱园艺啊。    从时间上看，竞业限制是对员工离职后的一种行为约束；从法理上看，竞业限制可认为是一种后合同义务，即在合同履行完毕后，当事人仍需要承担的义务。对于这种后合同义务当事人是否需要继续履行，法学界多有争论，有一种观点认为企业要求员工在劳动关系解除后，还要限制其就业是对员工就业自由权的侵害，也是滥用雇主在雇佣中的强势地位。在这样的背景下，另一种实施竞业限制的方式应运而生，这就是英国法中创设出的“花园假期”。    关于“花园假期”（gardenleave），是指雇主与员工在劳动合同中约定，由于员工掌握企业的商业秘密，因此如员工辞职必须按照双方约定的期限提前通知。在花园假期内，员工可享带薪休假，雇主则需支付全部薪资福利。至于具体的期限，在英国法中没有明确的规定，事实上这一制度本身是通过判例确定的，在某些判例中“花园假期”可能长达十二个月。当然，如果员工认为期限过长，可向法院起诉，法院有自由裁量的权利。可以说，“花园假期”与离职后的竞业限制相比，是一种完全的员工择业权的禁止，而离职后的竞业限制则并不完全对员工的择业权产生限制。         说到这里，可能有些看官会觉得这个制度好熟悉啊。没错，其实我们《上海市劳动合同条例》中的“脱密期”就借鉴了英国法中的这一制度。作为一项上世纪八十年代末才被英国法承认的制度，在我们上海的地方立法中即被采用，不得不说还是很有前瞻性的。    竞业限制的行为扩大---禁止招揽  我国《劳动合同法》中规定的竞业限制对象主要是针对劳动合同一方的劳动者本人，其不能到与雇主有竞争关系的企业工作，也不能自己经营与雇主有竞争关系的企业。但在国外立法中，这一范围通常还进一步扩大到员工不得招揽、招募、劝诱其他雇员到与雇主有竞争关系的企业工作，这就是所谓的“禁止招揽”（non-solicitation）条款。说得通俗一点就是，员工的竞业限制行为还包括，不能去前雇主那里“挖墙脚”。    对于“禁止招揽”的行为，首先必须在双方的劳动合同中有明确约定，否则即使有其他竞业限制的约定，企业也不能当然认为员工有此义务。其次，禁止招揽的约定也是有期限的。        最后，对于禁止招揽的约定并不法定要求有补偿，这与“花园假期”的全薪待遇完全不同。        关于“禁止招揽”约定，各国在司法实践中看法也有所不同，美国法中主要考察招揽行为是否损坏雇主的客户利益，美国法一般认为企业为开展经营在客户关系中投入资金并获得利益，如因员工被招揽而至客户利益损失，并有碍市场中企业间的良性竞争秩序，可追究员工的禁止招揽责任。而英国法一般认为，企业为培训员工有所投入，如员工被招揽则造成企业的人力资本投资损失，进而阻碍企业对员工的培训投入，故而追究员工禁止招揽的责任。    竞业限制的司法原则---蓝铅笔原则  “蓝铅笔原则”又是什么呢？竞业限制规定中还真是有很多有趣的东西。所谓“蓝铅笔”         就是blue-pencil啊。什么意思呢？就是如果法官在审查中发现竞业限制协议中有什么不对的、不合理的内容，就用蓝铅笔把这些条款划掉，这个说法是不是非常形象呢？       “蓝铅笔原则”并不是一项劳动者的权利，或者说这不是一项实体法中的规定，而是司法审判中的一项原则，就如同我们民法中的“诚实信用”原则一样。严肃地讲，“蓝铅笔原则”就是法院拥有对竞业限制协议的合法性和合理性进行审查的权利。如果发现部分条款违法或显失公平，可确认部分条款无效。部分条款的无效，不影响其他条款的继续履行。比如，如果在竞业限制协议中约定的补偿金过低，并不能导致竞业限制协议的无效。当然部分情况下，如果竞业限制约定的前提条件不成立，则可能导致竞业限制协议的完全无效。如员工本身并未接触商业秘密，而要求其承担竞业限制义务，则法院可判定竞业限制协议无效。        需要特别说明的是，法官虽有“蓝铅笔”，但只有权利把他认为不对的内容划掉，而没有权利按自己的理解增加内容。    KEEN观点： KEEN(KEEN RISK SOLUTION:深圳市锐眼风险管理顾问有限公司)  商业秘密被侵犯的案件近些来年呈现较高的增长态势，如果你的企业对于这块仍然没有足够的重视的话，请立刻改变你的观念，采取行动，建立商业秘密保护体系，否则下一个受害者，可能就是你的企业。害人之心不可有，防人之心不可无。请重视商业秘密保护，为你的知识财富装上“保险箱”。    详情请登录：www.keen-rs.com